喷漆废气处理设施未运行，如何行政处罚？从这三个方面进行判定分析

在执法检查中，发现某拥有排污许可证的企业喷漆废气处理设施未开启运行，已涉嫌环境违法，适用《中华人民共和国大气污染防治法》（以下简称《大气法》）第九十九条规定处理？还是适用《大气法》第一百零八条规定处理？或是适用《排污许可管理条例》（以下简称《条例》）第三十四条规定处理？笔者从以下三个方面进行分析。
是否存在一般规定与特别规定情形？
上述行为违反了《大气法》第二十条第二款关于“禁止通过偷排、篡改或者伪造监测数据、以逃避现场检查为目的的临时停产、非紧急情况下开启应急排放通道、不正常运行大气污染防治设施等逃避监管的方式排放大气污染物”的规定，依据《大气法》第九十九条规定，由生态环境主管部门责令改正或者限制生产、停产整治，并处10万元以上100万元以下的罚款；情节严重的，报经有批准权的人民政府批准，责令停业、关闭。
同时，本案涉及挥发性有机物废气的生产活动，违反了《大气法》第四十五条关于“产生含挥发性有机物废气的生产和服务活动，应当在密闭空间或者设备中进行，并按照规定安装、使用污染防治设施；无法密闭的，应当采取措施减少废气排放”的规定，依据《大气法》第一百零八条规定，由生态环境主管部门责令改正，处2万元以上20万元以下的罚款；拒不改正的，责令停产整治。
首先，从条文结构看。《大气法》第二十条第二款属于第三章大气污染防治的监督管理章节规定，适用于所有领域的大气污染防治。第四十五条属于第四章大气污染防治措施第二节工业污染防治章节规定，具体适用于工业领域的产生含挥发性有机物废气的生产活动和服务活动，属于大气污染防治的细分领域。
其次，从法条内容看。《大气法》第二十条第二款适用包括不正常运行大气污染防治设施的方式排放大气污染物行为。第四十五条适用包括未按规定使用挥发性有机物废气污染防治设施行为。
“不正常运行污染防治设施”和“未按规定使用污染防治设施”有什么区别？笔者认为，二者含义相同，仅是表述方式不同，均会影响污染防治设施正常发挥处理作用，最终影响大气污染物处理效率或稳定达标率；实践中，多表现为污染防治设施停用，或时开时停，或故障了未及时修理，或严重违反操作规程等情形。
相比《大气法》第四十五条规定，第二十条第二款并未限定不正常运行的大气污染防治设施的类型，可以是包括挥发性有机物废气污染防治设施在内的任何大气污染防治设施。
显然，对于不正常运行挥发性有机物废气污染防治设施而言，第二十条第二款与第四十五条之间属于一般规定与特别规定的关系。
是否应按《行政处罚法》第二十九条规定择一重罚？
新修订的《行政处罚法》第二十九条规定“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚”。本案是否应择一重罚，按《大气法》第九十九条规定处理？
《立法法》第二条规定“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止，适用本法”，该法第五章适用与备案审查章节规定了法的适用原则，其中第九十二条规定“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定”。
《行政处罚法》第二十九条规定“同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚”，笔者认为，此规则类似于刑事领域的“想象竞合”情形，其适用应基于不违反《立法法》关于法的适用原则之前提，比如多个法律规范之间存在一般规定与特别规定关系，应优先适用特别规定。
以超标排放大气污染物为例，《大气法》第九十九条第二项规定，对于企业事业单位和其他生产经营者超标排放大气污染物，处10万元以上100万元以下的罚款。《大气法》第一百一十八条第一款规定，对于餐饮服务业经营者超标排放油烟，处5000元以上50000元以下的罚款。
两者属于一般规定与特别规定的关系，对于餐饮服务业经营者超标排放油烟，应优先适用特别规定《大气法》第一百一十八条第一款规定，而非罚款数额高的《大气法》第九十九条第二项规定。
而对于企事业单位和其他生产经营者未采取措施防止排放恶臭气体，《大气法》第一百一七条第八项规定，处1万元以上10万元以下的罚款，倘若检测结果超标，此时与超标排放大气污染物行为构成“想象竞合”，应择一重罚，适用《大气法》第九十九条第二项规定。
综上分析，本案应优先适用《大气法》第四十五条和第一百零八条规定处理。
是否存在下位法与上位法规定相“抵触”情形？
本案另一个争议，当事人还属于持排污许可证的企业，是否需优先适用《条例》进行处理？
依据《条例》第四十三条规定，对于“通过暗管、渗井、渗坑、灌注或者篡改、伪造监测数据，或者不正常运行污染防治设施等逃避监管的方式违法排放污染物”的行为，由生态环境主管部门责令改正或者限制生产、停产整治，处20万元以上100万元以下的罚款；情节严重的，吊销排污许可证，报经有批准权的人民政府批准，责令停业、关闭。
从法的位阶来看，《大气法》属于法律，《条例》属于行政法规。根据《立法法》有关规定，当下位法的规定与上位法的规定相抵触时，应优先适用上位法；当下位法的规定与上位法的规定不抵触时，应优先适用下位法。
如何判断下位法与上位法在行政处罚规定方面有无相互抵触？在此以法律和行政法规举例。
《行政处罚法》第十一条规定：法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。法律对违法行为未作出行政处罚规定，行政法规为实施法律，可以补充设定行政处罚。
现行《大气法》是2016年1月1日起施行，经历2018年10月26日修订，其中关于前文所述条款并无实质性变化。现行《条例》是2021年3月1日起施行，《大气法》第九十九条、第一百零八条和《条例》第三十四条规定之间不存在补充设定行政处罚的情形。
从《大气法》第一百零八条和《条例》第三十四条内容对比来看，前者罚款幅度为2万元-20万元，后者罚款幅度为20万元-100万元，存在相抵触情形，故应适用《大气法》第四十五条和第一百零八条。
综上，笔者认为在行政处罚中遇到法律规范适用冲突或竞合时，应根据《立法法》关于法的适用原则逐个判断分析，本案应优先适用《大气法》第四十五条和第一百零八条规定处理。
来源：中国环境报